מה אומר השופט

ספרו עלינו לחברים!


בית המשפט זיכה נאשם מהחזקת סם בשל חיפוש שלא כדין
פסק הדין ניתן ב-יום ראשון 10 מאי 2009
בתי המשפט 
בית משפט השלום תל אביב-יפו פ  006585/06 
בפני: כבוד השופט מוקי לנדמן תאריך: 10/05/2009
בעניין: מדינת ישראל    המאשימה 
 נ  ג  ד  
 גואטה חנן    הנאשם 
נוכחים: ב"כ המאשימה  - עו"ד קובי עזרא 
הנאשם – בעצמו 
ב"כ הנאשם – עו"ד סיבוני
 
ה כ ר ע ת-ד י ן
 
1. הנני מזכה את הנאשם מהמיוחס לו בכתב האישום.
2. כתב האישום מייחס לנאשם עבירה של החזקת סם לצריכה עצמית, בכך שהחזיק על גופו שני כדורי MDMA ב
יום 3.12.2005 בסמוך לשעה 04:25, בפינת הרחובות קינג ג'ורג' ובן ציון בתל אביב. 
הנאשם התגונן בטענה כי נערך על גופו חיפוש שלא כדין, ועל כן ממצאיו פסולים.
3. השוטר אשר ערך את החיפוש על גופו של הנאשם הוא יצחק יהודה (להלן: "השוטר"), שתיאר את נסיבות החיפוש בדו"ח הפעולה (ת/1) כלהלן:
"...הבחנתי בחשוד הנ"ל כאשר הבחין בי. נראה כי הרים את פניו. לכוון שלי הסתכל מספר שניות. ואז כאשר הסתובבתי הנ"ל נכנס לרכב ואז ניגשתי לרכב וביקשתי מהחשוד תעודה מזהה והוברר כי פרטיו הם.... ואז נבדק במסוף, ונמצא בעל עבר פלילים. ואז התבקש הנ"ל לצאת החוצה. וכאשר יצא מהרכב נערך עליו חיפוש על גופו בהסכמו. ובכיס קטן מצד ימין של המכנס הבחנתי בשקית הוצאתי אותה החוצה, ופתחתי אותה, והבחנתי בשני כדורים החשודים כהקסטה. בשלב זה הודעתי לחשוד כי הוא מעוכב בחשד להחזקת חומר חשוד כסם." (כל סימני הפיסוק – למעט... – מצויים במקור).
4. השוטר נחקר בישיבת יום 29.3.2009. בחקירתו, הבהיר שהוא חי מפי האמור בדו"ח, למרות שפניו של הנאשם זכורות לו (עמוד 17 לפרוטוקול שורות 3-6), והוסיף כלהלן:
• באותה קרן רחובות מצוי מועדון הפעיל עד שעות הצהרים ו"נערכו במקום לא מעט תפיסות סמים", אולם פנייתו לנאשם הייתה בשל האמור בדו"ח הפעולה ת/1 (עמוד 16 לפרוטוקול שורות 11-17);
• הוא שאל את הנאשם אם הוא מסכים לחיפוש וזה הסכים, אך אילולא הסכים היה מעכבו ובנסיבות מסוימות אף עוצר אותו (עמוד 17 לפרוטוקול שורות 24-28).
• בסיכום, הוסיף השוטר כלהלן (עמוד 18 לפרוטוקול שורה 28 עד עמוד 19 שורה 2):
"ש. ציינת מבט מסוים או התנהגות, למה זה לא עלה בדו"ח? 
ת. לא ניתן לתאר בדיוק בדו"ח הפעולה מה העלה את רמת החשד. 
ש. ושלוש שנים עברו מאז ואתה זוכר את זה למרות שזה לא כתוב בדו"ח? 
ת. אחרי 13 שנה שאני תופס סמים, תאמין לי שאני יודע בדיוק לזהות מי מחזיק ומי לא".
5. אין באמור לעיל כדי לבסס חשד סביר שיקנה סמכות לעריכת חיפוש בגופו של אדם.
א. יסוד ההסכמה 
6. השוטר טען כי החיפוש בוצע בהסכמה. 
הנאשם, לעומתו, טען שהסכמתו כלל לא התבקשה (עמוד 20 לפרוטוקול שורות 17-18). 
כפי שיובהר להלן, איני סבור שניתן לנתק את שאלת ההסכמה משאלת קיומו של החשד הסביר. 
אדרש תחילה ליסוד ההסכמה כשלעצמו, כך שיקל להבין מדוע לא ניתן לבחון אותו בחלל הריק, אלא רק ביחד עם היסוד הסביר לחשד.
7. אין הוראת חוק כלשהי המורה כי הסכמה מקנה סמכות לעריכת חיפוש. 
מסעיף 25 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)(נוסח חדש), התשכ"ט – 1969 (להלן: "פסד"פ"), עולה כי ניתן לערוך חיפוש ללא צו בבית או במקום, בין השאר כשתופס המקום או המצוי בו "פונה לעזרת המשטרה". ודוק: לא נאמר "מסכים לחיפוש", אלא "פונה לעזרת המשטרה", היינו מעבר להסכמה סתם. 
יחד עם זאת, הנני מוכן לקבל כי די בהסכמה לחיפוש כדי להכשירו, אך על ההסכמה להיות, לכל הפחות, "הסכמה מדעת, במפורש או מכללא" (סעיף 3 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א – 1981 (להלן: "חוק הגנת הפרטיות").
8. לא זה המצב בענייננו, גם אם אקבל את גרסת השוטר:
• השוטר פנה לנאשם ונטל ממנו את תעודת הזהות לשם בדיקה;
• לאחר בדיקה במסוף (ממנה עלה כי הנאשם בעל עבר פלילי), שב השוטר לנאשם וביקשו לצאת מהרכב – ואז ערך החיפוש "בהסכמה";
• בעיניו של השוטר עצמו, אין כל רבותא להסכמה, שהרי הוא ציין במפורש שאילולא הסכים הנאשם לחיפוש, היה מעכבו או עוצר אותו;
• גם מזווית הראיה של הנאשם, לא זו בלבד שאינו מודע לאפשרותו לסרב, אלא שהסיטואציה היא כזו שברור שאין באפשרותו לסרב, לאחר שידוע לו שפרטיו נבדקו במסוף וכשהוא יודע שלחובתו עבר פלילי (גם אם אתעלם מהדרישה לצאת מהרכב, שכן הנאשם טוען שכלל לא הגיע למקום ברכב).
9. בנסיבות אלו, ספק רב בעיני אם התבקשה הסכמת הנאשם, וסביר שזו הוסקה מעצם העובדה שלא סרב לחיפוש. 
כך או כך – וזה העיקר -  לא ניתן לנתק את שאלת ההסכמה משאלת היסוד הסביר לחשד, שאחרת נמצא במצב בו שוטר רשאי לבקש מכל אדם, סתם כך, לערוך חיפוש על גופו, כשהדעת נותנת שרב רובם של האזרחים "יעתרו" לבקשה - מבלי דעת את זכויותיהם. מעבר לכך, לא מופרך לטעון שאם השוטר סבור שעצם הסירוב מקנה סמכות עיכוב (סברה שלמען הסר ספק, אין בה כל ממש), הדבר יבוא לידי ביטוי בהתנהגותו מלכתחילה, התנהגות שרק תאיין את האפשרות הריאלית (ולא התיאורטית) של האדם לסרב לחיפוש [לגישה דומה ראו פסק הדין של כבוד השופט דן מור בת.פ (שלום תל אביב) 6454/07 מדינת ישראל נ' בן חיים אברהם, לא פורסם (13.1.2009) (להלן: "עניין בן חיים")].
ב. יסוד סביר לחשד 
10. סמכות החיפוש ללא צו מעוגנת במספר הוראות חוק שונות, שבכולן נדרש יסוד סביר לחשד לביצוע עבירה.
11. סמכות החיפוש, בבסיסה, היא חיפוש במקום (סעיף 23 לפסד"פ לגבי חיפוש בצו שופט וסעיף 25 לפסד"פ לגבי חיפוש ללא צו). 
סמכות החיפוש בגוף אדם אפשרית, כשמדובר בעצור (סעיף 22 לפסד"פ) בנסיבות מסוימות בהן קמה סמכות לעיכוב [פרק ג לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו – 1996, להלן: "חוק המעצרים")] וכאשר אדם נמצא במקום בו מבוצע חיפוש או בקרבתו (סעיף 29 לפסד"פ). 
ספק אם בענייננו חלה כלל חלופה כלשהי מהחלופות דלעיל. 
מכל מקום, בכל אחד מהמקרים נדרש יסוד סביר לחשד ולצורך הנוחות בלבד אפנה לסעיף 29 לפסד"פ, שהוראתו היא הקרובה ביותר למקרה שבפני:
"נמצא אדם בבית או במקום שמחפשים בו או בקרבתו, ויש יסוד סביר לחשוד שהוא מסתיר אצלו חפץ שמחפשים, או שרשאים לחפש, אחריו – מותר לחפש על גופו..." (הדגשה שלי – מ.ל).
כעולה מסעיף 29 לפסד"פ, היסוד הסביר לחשד חייב שיתייחס לא רק למקום, אלא גם לאדם על גופו נערך החיפוש. 
אכן, לעיתים, עצם נוכחות במקום יכולה לגבש חשד סביר  לגבי הנמצא בו, אך זאת רק כאינדיקציה המקימה חשד לגבי האדם ולא באופן אוטומטי מעצם הנוכחות במקום. 
אבהיר דברי.
12. "יסוד סביר לחשד" הוא מונח שסתום בלתי מוגדר, תלוי נסיבות ספציפיות "מלאכת יד ולא קונפקציה" כמאמרה של כבוד השופטת נאור בבש"פ 5610/06 אלישבע פדרמן נ' מדינת ישראל, לא פורסם (25.7.2006). 
מונח זה קיים גם בחוק המעצרים, לגבי תנאי הסף למעצר (סעיף 13 לחוק המעצרים). 
נראה כי הרף התחתון המגבש חשד סביר, נקבע בבש"פ 8019/05 תומר סינהרשקו נ' משטרת ישראל, פ"ד נט(2) 946 (2005) (להלן: "עניין סינהרשקו"), שם נאמר שדי ב"זיקה ראייתית" למקום, אך גם זאת לא כתנאי יחיד, המגבש כשלעצמו חשד סביר, אלא בנסיבות חריגות ובהתקיים מספר תנאים מצטברים (למשל, חקירה מורכבת ורבת משתתפים – שם דובר על ההתבצרות על גג בית הכנסת בכפר דרום בתקופת ההתנתקות).
13. לאחרונה התייחס בית המשפט המחוזי לסעיף 29 לפסד"פ, בע"פ (מחוזי תל אביב) 70490/08 מדינת ישראל נ' רועי בן אהרון קאסר, לא פורסם (7.1.2009) (להלן: "עניין קאסר"), שם דובר על חיפוש שבוצע בנאשם ששהה בשעת לילה בחצר בית ספר, לגביה נטען שעושים בה שימוש בסמים. למען הסדר הטוב, אבהיר כי פסק הדין נשוא הערעור, ניתן על ידי. 
לכאורה, ניתן לגרוס שלגישת בית המשפט המחוזי, עצם הנוכחות במקום לגביו קיים חשד שמתרחשת בו פעילות פלילית מעת לעת, מגבש יסוד סביר המאפשר חיפוש בגופם של הנוכחים במקום (סעיפים 9-14 לפסק הדין). 
איני סבור שכך עולה מעניין קאסר. להבנתי, שם סבר בית המשפט כי יש בזיקה הראייתית כדי לגבש חשד סביר נגד הנאשם ששהה בחצר, לאור הנסיבות האופפות את הנוכחות במקום. 
מכל מקום אין הנסיבות בעניין קאסר (בראייתו של בית המשפט המחוזי) דומות לנסיבות שבפנינו, שכן שם דובר בחצר בית ספר, מקום מתוחם ומוגדר, שבית המשפט המחוזי לא ראה בה מקום ציבורי ואף סבר שיש אבק חשד להסגת גבול, הרי בענייננו, המדובר על מקום פתוח המשמש את כלל הציבור: רחוב מרכזי בעיבורה של עיר ואם בישראל.
14. מכל מקום, לטעמי לא ניתן בשום אופן להסתפק בזיקה ראייתית, היינו נוכחות גרידא במקום שהנוכחות בו מותרת ואינה מעלה, כשלעצמה, חשד כלשהו, כמספקת לגיבוש חשד סביר. 
כך, למשל, בלתי סביר לטעון שמאחר ואזור התחנה המרכזית הישנה בתל אביב ידוע גם כמאתר סמים, הרי קם יסוד סביר לחשוד בכל החולף באזור זה שהוא מבצע עבירת סמים (והשוו: עניין בן חיים). 
באותה מידה, בלתי סביר לגרוס שעצם העובדה שבקרן הרחובות בה היה הנאשם מצוי מועדון בו נמצאו פעמים רבות סמים, מקימה יסוד סביר לחשד בדבר עבירות סמים לגבי כל מי שנמצא באותו איזור. 
כדי להקים יסוד סביר לחשד נגד אדם, הכרח שיהא נתון כלשהו, ולו בעוצמה נמוכה, שיקים חשד סביר לגביו ושייחד אותו מהאחרים המצויים באותו איזור, שנוכחותם שם תמימה.
15. ומהו היסוד הסביר לגבי הנאשם שדכאן? 
השוטר הבהיר את מכלול הנסיבות שמגבשות חשד סביר:
"סיטואציה של מקום שידוע שלא אחת נעצרים בו אנשים על סמים, ובנאדם מסתכל עליך באופן מסוים שלא ניתן לבטא בדו"ח הפעולה ומיד נכנס לאוטו – עניין של שניות – וכשבדקתי את המסוף ויש עבר פלילי, רציתי לבצע חיפוש בהסכמה" (עמוד 18 לפרוטוקול שורות 20-23).
היינו החשד הסביר קם משילוב של שלשה גורמים:
• זיקה ראייתית; 
• התנהגות הנאשם -  "מבט מסוים" וכניסה לרכב; 
• עבר פלילי.
16. אין בגורמים אלו, לא כל אחד מהם לחוד ולא שלושתם יחדיו, כדי לגבש חשד סביר, כמובהר להלן:
• זיקה ראייתית: 
מעבר למפורט לעיל, נושא הקרבה למועדון לא צוין כלל בדו"ח הפעולה ת/1. 
זאת ועוד: גם אם אניח, כטענת השוטר, שבאותו מועדון נתפסו סמים מספר פעמים בעבר, אין בכך כדי להכתים כל מי שמצוי עתה בקרבת המועדון, או עומד בתור לשם כניסה אליו, כמי שברשותו סמים. 
כלומר, לא ניתן לתייג כחשוד בעבירה אדם המגיע לבילוי במקום מותר, רק משום שבאותו מקום בילוי בוצעו עבירות כלשהן בעבר.

• התנהגות הנאשם 
אין חולק, והדבר צוין גם בעניין קאסר, שהיסוד הסביר לחשד הוא יסוד אובייקטיבי, היינו "אותו חשד היה מתגבש אצל שוטר סביר בנעליו של השוטר דנן" (סעיף 11 לפסק הדין). 
כשהתבקש השוטר להבהיר את התנהגות הנאשם שהעלתה את חשדו, ציין "אחרי 13 שנה שאני תופס סמים, תאמין לי שאני יודע בדיוק לזהות מי מחזיק ומי לא". 
כלומר, אין המדובר בהתנהגות אותה יכול השוטר לפרט (ראו גם דבריו המצוטטים בסעיף 15 לעיל), אלא ב"חוש המומחיות" הסובייקטיבי של השוטר. 
משמעות קבלת "חוש המומחיות" כמספיק לשם גיבוש חשד סביר (כשבדו"ח הפעולה, בהתנהגות המפורטת - הרמת מבט למשך מספר שניות לעבר השוטר וכניסה לרכב – אין דופי אובייקטיבי כלשהו), הינה ויתור על דרישת חשד כלשהו והסמכת כל שוטר, על פי חושיו האינטואיטיביים בלבד, לערוך חיפוש. הדעת אינה יכולה לסבול זאת במדינת חוק מתוקנת.
לכאורה, ניתן לטעון שאחריתו של דבר מעידה על ראשיתו: עצם מציאת הסם בכיסו של הנאשם מלמדת כי היה יסוד לחשד וכי האינטואיציה של השוטר הוכיחה את עצמה. 
יש לדחות טענה זו מכל וכל. היסוד לחשד נבחן בזמן אמת ולא בדיעבד. 
מציאת הסם בכליו של הנאשם אינה מלמדת דבר, שכן אין אנו יודעים כמה אנשים נאלצים לעבור את האקט המשפיל, הפוגע בפרטיותם והמטריד (ראו סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות), של חיפוש בפרהסיה שלא מעלה דבר, שהרי אנשים אלו משולחים לביתם ולא פוקדים את ספסלי בית המשפט. 
הקפדה על קיומו של חשד סביר טרם ביצוע חיפוש היא הערובה ההכרחית לשם הגנה על כלל האזרחים מפני חדירה גסה לפרטיותם, רק על סמך "האינטואיציה המקצועית" של עורך החיפוש.
• עבר פלילי 
את עמדתי לגבי עבר פלילי כבסיס לגיבוש חשד סביר הבעתי בת.פ (שלום תל אביב) 2399/06 מדינת ישראל נ' סולטאן מחמוד, לא פורסם (11.12.2006):
"אין דמו של בעל עבר פלילי סמוק פחות מדמו של אחר. אמנם, יתכן שלשם גיבוש יסוד ראשוני לחשד, עבר פלילי רלבנטי יכול לתמוך בקיום חשד, אך זאת רק בהצטרף לראיה אחרת המקימה את החשד" (ההדגשות במקור).
בענייננו, לא ידע השוטר לומר מהו אותו עבר פלילי והנאשם התנדב לומר כי לחובתו הרשעה אחת בעבירה של התפרצות לרכב משנת 1997 (עמוד 19 לפרוטוקול שורה 25).
17. לפיכך, לא היה כל יסוד סביר לחשד כלפי הנאשם ועל כן החיפוש שנערך בגופו היה חיפוש שלא כדין.
ג. השלכת החיפוש שלא כדין על הסם שנתפס בחיפוש 
18. בהלכת יששכרוב [ע"פ 5121/98 טור' (מיל.) רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, לא פורסם (4.5.2006)] נאמר במפורש כי אין בכלל הפסלות הפסיקתי שנקבע כדי להחיל באופן אוטומטי את כלל פרי העץ המורעל. אולם, הוסיף בית המשפט וציין, לאחר שמנה את השיקולים השונים להכשרת הראיה או לפסילתה, כלהלן:
"... עשויה להיות חשיבות רבה לאופייה של הראיה בה מדובר – חפצית, מילולית או אחרת. ראיות חפציות, כגון: נשק, סם או רכוש גנוב, הן בעלות קיום עצמאי ונפרד מאי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתן, ובדרך כלל לא יהא באי- החוקיות האמורה כדי לפגום באמינותן של ראיות אלה. לפיכך, משקלם של השיקולים המצדדים בקבלתן של ראיות חפציות הוא בדרך כלל רב... עם זאת, ראוי להדגיש כי גם בהקשר זה, אין מדובר בכלל נוקשה והדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה לגופו" (פיסקה 71 לפסק הדין. ההדגשה שלי).
19. בעניין קאסר, ראה בית המשפט המחוזי את הראיה שנתפסה (סכין) כמגבשת היא עצמה את העבירה ולכן הכשירה, גם בהנחה שהושגה שלא כדין (סעיף 20 לפסק הדין). 
יחד עם זאת, כבוד השופט קרא, בפסק דינו בעניין קאסר היפנה לאותו ציטוט דלעיל מהלכת יששכרוב. 
לטעמי, מצד אחד, אין חולק שהראיה החפצית לא תיפסל באופן אוטומאטי, מעצם השגתה שלא כדין; אולם, מצד שני, אמירה גורפת כי חיפוש שלא כדין אינו פוסל את הראיה שנמצאה בחיפוש, מאיינת לחלוטין את הלכת יששכרוב בנסיבות של חיפוש והופכת אותה לאות מתה ולנחלת האקדמיה בלבד. 
אם חפצים אנו להפיח חיים בהלכת יששכרוב ולהפכה להלכה ישימה – יש לבחון, כמצוות בית המשפט העליון, כל מקרה לגופו. 
ככל שהזיקה בין האמצעי הפסול לבין הראיה הדוקה יותר וככל שהעבירה חמורה פחות, כך תיטה הכף לכוון של פסילת הראיה.
20. לגבי חומרת העבירה, יש לזכור שמאחר והלכת יששכרוב עוסקת בשאלת טוהר ההליך השיפוטי ולא בשאלת אמיתות הראיה (שאז לא היה מקום ליתן משקל לחומרת העבירה), יש רלבנטיות לטיב העבירה במסגרת איזון האינטרסים השונים. 
בענייננו המדובר בעבירה של החזקת סם לצריכה עצמית – היא אותה עבירה שנדונה בהלכת יששכרוב, ולגבי כמות קטנה של סם (שני כדורי אקסטזי). 
בעניין קאסר דובר בעבירה של החזקת סכין, שבית המשפט המחוזי ראה בה עבירה חמורה, לאור החמרת הענישה לגביה על ידי המחוקק.
21. לעניין איזון האינטרסים, הנזק שייגרם מפסילת הראיה בתיק זה, נמוך משמעותית מהנזק שייגרם לאינטרס החברתי מקבלתה. לכן, יש מקום לפסול גם את הראיה החפצית, היא הסם עצמו, אף אם בו עצמו יש כדי לגבש את העבירה, לאור האמור לעיל, כלהלן:
• מציאת הסם היא פועל יוצא מיידי של החיפוש; 
• מדובר בעבירה שאינה מן החמורות; 
• החשיבות הציבורית שלא לאפשר ביצוע חיפוש שלא בהתבסס על יסוד סביר לחשד, כדי למנוע פגיעה בפרטיותם של אזרחים תמימים.
22. לאור כל האמור, החיפוש בוצע שלא כדין, בנסיבות שיש בהן כדי לפסול את הסם כראיה, ועל כן הנני מזכה את הנאשם מהמיוחס לו בכתב האישום.
ניתנה היום, ט"ז באייר, תשס"ט (10 במאי 2009), במעמד הצדדים. 
                                                                                
מוקי לנדמן, שופט

Comments